对于涉外定牌加工行为中的商标侵权认定问题，目前知识产权业界一直存在较大争议。但近期，江苏省高级人民法院在上海柴油机股份有限公司（下称上柴公司）诉常佳金峰动力机械公司（下称常佳公司）商标侵权纠纷一案（下称“东风案”）中，首次提出对于国外委托人委托贴牌的商标本身不具有正当性的，国内加工企业应当负有更高的注意义务和避让义务，否则应认定国内加工企业存在过错，构成商标侵权。江苏省高级人民法院在该案中从商标保护的国际视野出发，考虑系争商标在国外的情况，形成了判定涉外定牌加工是否构成商标侵权的独特方法。

　　国内相关案例探析

　　上柴公司为“东风”文字和图形组合商标在我国的商标权利人，注册类别为第7类柴油机、内燃机配件商品，核准注册时间为1962年8月1日。常佳公司是一家国内加工企业，与案外人印度尼西亚企业PTADIPERKASABUANA公司（下称PTADI公司）于2013年10月1日签订了一份委托书，PTADI公司以“DONGFENG（东风）”商标及标志所有人的身份，委托常佳公司生产附有“DONGFENG（东风）”商标及标志的柴油机及柴油机组件，出口至印度尼西亚进行销售。案外人PTADI公司系在印度尼西亚注册成立的公司，为印度尼西亚“DONGFENG（东风）”商标所有人，核准注册时间为1987年1月19日。2013年10月8日，上柴公司以常佳公司侵犯其享有的注册商标专用权为由，向江苏省常州市中级人民法院提起商标侵权诉讼。此前，上柴公司与PTADI公司就“东风”商标权属争议自2006年起在印度尼西亚法院经过多次诉讼。2011年2月11日，该“东风”商标在印度尼西亚境内的权属经法院判决最终归于PTADI公司所有。

　　一审法院经审理认为，常佳公司的加工行为未侵犯上柴公司享有的涉案注册商标专用权。但在二审中，江苏省高级人民法院认为，常佳公司明知国外委托人PTADI公司与上柴公司就注册商标“东风”权属争议在印度尼西亚法院曾经过多次诉讼，法院有理由相信作为国外委托人的PTADI公司就注册商标“东风”在印度尼西亚涉嫌恶意抢注，“东风”商标为我国的驰名商标，作为国内加工方的常佳公司并没有尽到更高的注意义务和合理的避让义务。应认定常佳公司存在过错，构成商标侵权行为，并承担相应的民事责任。

　　就江苏省高级人民法院在判决中认定存在3方主体的涉外定牌加工行为是否构成侵权时所使用的方法，可以被总结为“三步判定法”。首先，考察国内加工企业是否对国外委托人在国外享有注册商标权或者取得合法授权许可、注册商标状况进行审查，即国内加工企业应当明确委托方的主体资格