证券资金这块“奶酪”怎么“冻”

作者：本报记者 刘 岚 本报通讯员 范向阳??发布时间：2008-02-18 07:12:53

????就最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》（全文见今日第三版）涉及的一些问题，记者采访了相关专家，对其进行了权威解读。

登记结算机构和证券公司

均有协助义务

?? 　当投资者作为被执行人时，对其托管证券进行冻结、扣划时，协助执法的主体是登记结算机构还是负责托管的证券公司，有“一元制”和“二元制”两种意见。

?? 　主张“一元制”意见的理由是：证券公司和证券登记结算机构两个主体均协助冻结、扣划同一标的物，易产生重复冻结、扣划，无法分清先后。且登记结算机构属于业务后台，只能根据清算交收结果协助冻结、扣划，不能实施即时冻结、扣划。此外，境外一般不将登记结算机构列为协助冻结、扣划主体。

?? 　反对者认为，“一元制”可能存在这样的弊端：实际上在很多情况下，执法机关事先并不知道涉案当事人的证券在哪一个证券公司的营业部托管，往往需要先到登记结算机构查询，而在查询之后如果并不能立即冻结或者扣划，还要到另外一个城市的证券公司营业部进行冻结或者扣划，徒增执行费用。特别是，在深交所上市的证券由于实行通买通卖的制度，投资者的同一证券账户内证券可以在不同证券公司和不同证券营业部进行托管和买进，如果只能在证券公司冻结、扣划，则会发生如果在登记结算机构查明投资者分别在多个省份的证券营业部进行托管，必须奔赴多个地方进行冻结、扣划，而被执行人完全可以利用这中间的时间差卖出证券，转移资金。而如果在查询之后就能立即在登记结算机构冻结、扣划，则会大大减少这一问题发生的几率，何况目前实践中也是这样做的。其次，在证券公司冻结、扣划可能会出现协助的证券公司出于利益驱动而与投资者勾结转移所冻结、扣划证券资产的情形，而登记结算机构作为国家的政策性公司，基本上不存在这种可能性。

?? 　最高人民法院执行办负责人认为，我国证券存管体制实行“直接持有，两级托管”的存管体制，也就是投资者以实名直接向登记结算机构开立证券账户，然后将自己购入的证券托管在某一个证券公司，再由证券公司将所有投资者的证券存管在登记结算机构。由于投资者直接在登记结算机构申请账户登记，登记结算机构掌握每一个投资者的证券账户中的余额及变动情况，并且不同投资者之间证券的过户登记也是在登记结算机构办理，所以登记结算机构是可以对特定投资者的证券进行冻结、扣划的。按照方便执法机关执法的原则，无论是在证券公司还是结算机构进行冻结、扣划都应该有效。

?? 　至于可能产生重复冻结、扣划的问题，可以设定这样的规则，就是如果不同的执法机关同一交易日分别在证券公司、登记结算机构对同一笔证券办理协助冻结、扣划手续的，在证券公司办理的为在先冻结、扣划。因为，证券公司处于结算链条的前端，而登记结算机构处于结算链条的后台。如此规则也表明这样的导向，就是一般情况下对投资者托管在证券公司证券的冻结、扣划，鼓励执法机关去证券公司办理，如果执法机关执意或者不得不去登记结算机构进行冻结、扣划，则要承担由于顺序在后致冻结、扣划不能生效的风险。所以，目前《通知》采用的是“二元制”。

登记结算机构和证券公司

协助义务有所不同

?? 　登记结算机构和证券公司的协助义务要求应该是不同的。就证券登记结算机构而言，由于其处于结算的后端，在协助时并不知道哪些交易已经被交易所撮合成功，只能等待受理日收盘之后方能知道哪些是需要进行交收的资金和证券，然后对交收结果之外需要冻结、扣划的证券和资金采取锁定措施，因此，对于登记结算机构无法要求其即时冻结、扣划。就证券公司而言，由于其处于证券结算的前端，可以说任何一单证券交易都从证券公司报单开始，它是有能力进行即时冻结、扣划的。也就是说，在人民法院冻结、扣划之后，它就要保证对冻结、扣划的证券和资金不下单，已经下单但尚未交易成功的，要及时撤单。同时，已经下单并撮合成功的可以允许其进行正常交收，但是交易对应的应收资金和应收证券应当纳入冻结、扣划的效力范围。

需要明确的是，登记结算机构虽然有能力对证券公司自营证券进行冻结、扣划，但却无法协助对其自营资金的冻结、扣划任务。这是因为，除了资金交收账户外，证券公司并不在登记结算机构开设资金账户，其资金账户开设在存管银行报证监会备案的自有资金专用存款账户内。因此，对证券公司自营资金的冻结协助义务主体只能是有关存管银行。

冻结扣划按“先来后到”

顺序办理

????实践中经常会有这种情况发生：两个或者多个不同的执法机关对同一笔证券均要求冻结、扣划，并因此产生争议，这种情况如何解决？

?? 　《通知》对此明确规定，由协助义务单位即证券登记结算机构或者证券公司按照送达协助冻结、扣划通知书的先后顺序办理协助事项。

?? 　最高人民法院执行办负责人强调指出，这些冻结、扣划措施并不因为是民事案件还是刑事案件而在效力上有先后之分。

?? 　实践中，一些执法机关声称“刑事冻结、扣划优先”或者“民事冻结、扣划优先”，这都是没有法律依据的牵强附会之词。

?? 　《通知》还规定了解决争议的两个原则：一是协调原则。发生争议后，先由发生争议的机关自行协商解决。如果协商不成的，由其共同上级机关决定；没有共同上级机关的，由其各自的上级机关协商解决。二是维持现状原则。在争议解决之前，协助冻结的登记结算机构或者证券公司应当按照争议机关所送达法律文书载明的最大标的范围对争议标的进行控制。

对登记结算机构的清算

财产予以特殊保护

?? 　证券法第一百六十七条中规定：“证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物。”第一百六十八条规定：“证券登记结算机构按照业务规则收取的各类结算资金和证券，必须存放于专门的清算交收账户，只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收，不得被强制执行。”

?? 　法律之所以对登记结算机构的清算财产予以特殊保护，主要是基于这样的考虑：登记结算机构提供沪、深两市所有上市证券的登记、存管与结算服务，不以营利为目的。其作为中央对手方介入买卖双方合同关系之中，固定作为证券交易的买方或者卖方与结算参与人进行资金和证券的交收。登记结算机构对结算参与人的履约义务，不以任何一方结算参与人是否正常履约为前提。因此，登记结算机构从一方结算参与人获得的资金和证券，必须向另外一方结算参与人交付。如果前手结算参与人不能向登记结算机构交付资金与证券，登记结算机构向后手结算参与人交付资金和证券也必然受到影响，进而造成结算参与人向投资者履约困难。

?? 　同样道理，如果这些证券和资金在登记结算机构收取之后又被执法机关冻结、扣划，也将妨碍正常的交收秩序，导致登记结算机构被迫垫支。长此以往，必将影响结算和交易系统的正常运行，致使投资者的合法权益遭到损害，并最终导致整个证券市场的混乱。

已成交未交收证券资金

“有条件”豁免

?? 　最高人民法院执行办负责人告诉记者，客户证券、资金账户内的证券和资金，有一部分是已经成交但尚未进行交收的证券和资金，也就是投资者的应付证券和应付资金，对这部分财产能否豁免冻结、扣划，讨论中存在三种不同的意见：

?? 　第一种意见认为，这类账户内的证券和资金仍然存放在证券公司控制的客户证券和资金账户内，所有权仍然属于投资者。因此，对于这类账户中根据交收结果确定的但尚未进入登记结算系统交收账户的证券和资金，执法机关可以正常冻结、扣划。如果出现因冻结导致不能正常交收的情况，登记结算机构可以启动违约风险处置机制进行应对。

?? 　第二种意见认为，证券结算实行货银对付和足额交付原则，并且证券交易是不可逆的，一旦交易成功，登记结算机构就负有无条件付款或者付券的义务，如果执法机关对成交结果范围内的证券或者资金冻结或者扣划，经过证券交易所撮合成功的证券交易的链条便会中断，这将会导致结算系统风险。

?? 　第三种意见认为，可以设计一种折中体制，就是在执法机关冻结后，证券公司受理冻结之前已经撮合成功的交易仍然可以进行正常交收，但是按照冻结、扣划的客观效力及于其替代物的执行法学原理，登记结算机构享有优先权的应付证券所对应的应收资金以及应付资金所对应的应收证券应该为冻结或者扣划的效力所及。证券公司作为这部分财产的协助义务机关也应当及时计算出同等数额的应收资金或者应收证券交执法机关冻结或者扣划。当然，执法机关在冻结或者扣划的法律文书中也应写明冻结或者扣划的效力及于替代的应收证券或者应收资金，以作为协助冻结或者扣划的执行依据。这样做，既避免了证券结算风险，又满足了执法实践的需要。

?? 　《通知》采纳了第三种意见。

自营结算备付金

豁免冻结扣划

?? 　资金交收账户是结算参与人向登记结算机构申请开立的用于资金交收的结算账户，其设立的目的是方便登记结算机构在其与结算参与人之间进行结算资金的划付，证券公司存放在资金交收账户内的资金统称结算备付金。同时经营自营业务和经纪业务的结算参与人，还要分别设立自营资金交收账户和客户资金交收账户，其内存放的资金也分别称之为自营结算备付金和客户结算备付金。证券登记结算机构将所有结算参与人存放的自营结算备付金和客户结算备付金在结算银行单独设立的结算备付金专用存款账户进行存放。

?? 　对于客户结算备付金来说，一方面由于其是为防范结算风险而设，不能冻结、扣划；另一方面，客户资金交收账户是证券公司在登记结算机构为其所有客户开立的总账户，其下并没有按照不同的客户设立不同的子科目，登记结算机构无法区分具体客户的结算备付金份额，实际上无法协助冻结、扣划。

?? 　而证券公司自营结算备付金因其专属于证券公司所有，所以实际上是可以区分的财产。那么，在保证登记结算机构交收需要的前提下，也应当考虑到满足执法机关办案需要的问题。那么对自营结算备付金的豁免冻结、扣划保护的范围如何划定？据介绍，《通知》最终采用了“双重保护”观点，即证券公司在证券登记结算机构开设的自营资金交收账户内的最低限额自营结算备付金和根据成交结果确定的应付资金均不得冻结、扣划。

?? 　主要理由是：一是在目前尚未完全实行DVP制度（dilivery?versus?payment）以及登记结算机构尚无法即时停止证券公司交易权的情况下，最低限额结算备付金制度是登记结算机构防范和化解资金结算流动性风险的重要手段，如果被冻结、扣划，可能直接影响结算系统的安全。鉴于目前证券公司自律水平还有待提高，如果仅在成交结果的范围内保护，虽然执法机关保证了登记结算机构当日交易的交收，但是在随后的交易日，如果没有最低限额结算备付金豁免冻结、扣划制度，登记结算机构将无法应对券商的违规交收。

?? 　二是“应付资金”与“最低备付金”是两个并列概念，二者各有不同的作用。因此，资金交收账户内最低限额结算备付金与根据成交结果确定的应付资金均有豁免冻结、扣划的必要。

证券冻结期限最长两年

资金冻结最长不超半年

????《通知》规定，人民法院、人民检察院、公安机关对证券的冻结期限为两年，对证券交易结算资金的冻结期限为六个月，在续冻时仍然是两年和六个月。这和此前最高人民法院有关民事执行的司法解释规定续冻时分别不得超过一年和三个月有了明显的区别。

?? 　据了解，最高人民法院以往的司法解释和规范性文件关于证券和交易结算资金冻结期限的规定并不一致。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封规定）第29条规定，属于其他财产权范围的证券的冻结期限最长为两年，交易结算资金作为其他资金，对其冻结的期限最长为六个月，续行冻结时最长分别为一年和三个月。而最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第6条则规定：“冻结股权的期限不超过一年。如申请人需要延长期限的，人民法院应当根据申请，在冻结期限届满前办理续冻手续，每次续冻期限不超过６个月。”

?? 　此次《通知》吸纳了最高人民法院查封规定关于其他财产权和其他资金冻结期限的规定，将对证券的冻结期限统一为最长两年，对交易结算资金的冻结期限为最长六个月。

?? 　值得注意的是，在续冻期限上，由于最高人民检察院和公安部强调刑事侦查程序的特殊性，经协商，仍然确定为每次最高不得超过两年和六个月，这是和最高人民法院查封规定关于续冻期限不一致的地方。

■短评■

规范

执法??保护

市场

刘??岚

?? 　证券市场在我国经济生活中具有特殊而重要的地位。它是一个国家经济发展的“晴雨表”，是企业融资和全体国民分享改革发展成果的重要渠道。从某种意义上说，维护证券市场的繁荣与稳定，就是维护我国经济持续发展的命脉。

?? 　近年来，证券市场逐渐步入良性发展轨道，越来越多的人涉足这一资本市场，证券及交易结算资金已经日益成为当事人履行债务、承担法律责任的重要财产。

????正是基于经济发展的大局考虑，2005年10月新修订的证券法第一百六十七和一百六十八条，对证券和证券交易结算资金的执行作出原则性规定，确立了清算履约的财产豁免执行制度，即，证券交易达成后，已进入清算交收程序的证券资产不得强制执行。

但是，证券法的规定比较原则，给实践中的具体执法活动带来难题。比如，证券法对哪些财产属于清算履约财产界定并不清楚。又如，由于现行法律对查询、冻结、扣划当事人的证券和交易结算资金以及协助义务单位如何协助执法缺乏可操作的程序性规定，导致执法机关之间、执法机关与协助义务单位之间争议不断，耗费了有限的执法资源，也加大了协助义务单位的经营成本，不仅影响证券结算系统的正常运行，而且最终会损害当事人的利益。

?? 　如何才能既贯彻证券法规定、保护证券结算系统的安全，又使执法机关的执法活动得到有效保障，从而维护当事人合法权益、维护司法权威？最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会共同颁布了《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》，对人民法院、人民检察院、公安机关查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金以及登记结算机构、证券公司协助执法的有关问题进行了规范。

?? 　相信《通知》的施行必将对规范人民法院、人民检察院、公安机关的执法活动，促进证券市场的健康稳定发展起到良好的作用。