利用仲裁妥善解决证券纠纷

???12月20日，中国社会科学院法学研究所联合北京仲裁委员会召开了《私募基金发展法律问题研讨会》，图为会议现场 摄影郭海鹏

王红松

　　这次北京仲裁委员会与中国社会科学院法学研究所合作召开《私募基金法律问题》研讨会，是基于以下几个原因：“私募基金”领域是一个非常特殊、非常敏感、非常隐蔽的领域，很多的新情况、新问题、新的法律关系，超过我们以往经验和认知范围，我们需要学习。“私募基金”既新颖又很具中国特色，在法律来不及界定和规范，相关部门尚未就其基本问题形成共识的情况下，它却迅速发展起来了，纠纷也随之产生了(北仲受理的证券纠纷中已有比较典型的这类纠纷)。这就增加了处理这类纠纷的难度，有些情况下甚至合法与不合法的界线都难以分清。以前缺乏处理此类问题的经验，国外的经验不能直接照搬，需要针对实际进行探索和创新。北仲是一个不断开拓创新的学习型组织，尽管我们有一批来自金融证券领域和教学科学研究机构有经验的资深专家、学者，尽管我们已经受理了一定数量的证券纠纷积累了不少经验，尽管我们一直在关注这一领域，持续不断地学习研究其中的新知识、新情况、新问题，但我们还是愿意与社会各界精英联手，共同应对这些困难和挑战。中国社会科学院法学研究所是我国法学研究的最高学府、研究机构，有一批精通证券法律实务的专家、学者，是证券研究领域中的精锐力量，与该所合作召开研讨会我们感到很高兴，更何况其中一些专家、学者也是我们的仲裁员，我们历来联系紧密，合作愉快。这次研讨会，证监会法律部门领导给予了支持、指导和帮助，在此表示衷心感谢。与会各位专家、学者的发言，对我们今后公正及时地处理此类纠纷提供了有价值的思路和启发，同时，我们也愿意在此介绍通过仲裁处理证券纠纷的优势和特点，与在座各位专家、学者、实践部门的同志共享仲裁的经验，发挥仲裁在维护当事人合法权益，促进金融市场健康发展中的积极作用。

　　仲裁处理证券纠纷的几点优势：

　　1、保密性。仲裁实行不公开审理的原则，仲裁立案、审理、结案都是保密的，没有当事人的同意其他人不能参与，仲裁裁决不能报道。而且，经过双方同意仲裁裁决可以只写结果不写理由，有效保护当事人信息。诉讼审理公开媒体可以报道，法院判决放在网上，其他人可以查询。这对私募基金纠纷当事人来说，一些敏感信息透露，可能使争议各方当事人利益受损，导致共输的效果。

　　2、当事人可选择证券业的专家解决证券纠纷。这些专家精通证券的法律、法规、惯例，熟悉这个领域的问题和最新动向，在对案件事实的判断上更为专业，一般不会偏离这个行业的通常标准，不会出现因外行人断案而产生令双方当事人匪夷所思的结果。这就使当事人对案件结果有明确的预期，有利于纠纷顺利解决。北仲的仲裁员中有一大批这样的金融证券方面的专家，与其他行业专家相比证券金融领域里仲裁员学历更高。北仲成立以来案件稳步发展，近些年证券纠纷案件有较大幅度增长，其中大部分是股权转让引起的纠纷，有少部分是投资理财引起的争议，积累了宝贵经验。

　　3、证券市场是个新兴领域，发展变化快，客观上要求对其纠纷的处理保持更大的灵活性和包容性。而仲裁中当事人有更多选择权，可以控制仲裁的进程；证券纠纷涉及许多新问题、新型法律关系，在诉讼中可能因为没有明确法律规定而无法受理。仲裁是“根据事实，符合法律规定，公平合理”地解决纠纷。仲裁庭在没有法律或法律过于原则、宽泛情况下，可以适用行业规则、惯例、法理进行创新，作出自己的专业判断，公平合理地解决纠纷。

　　仲裁机构制度灵活，可根据市场需求进行争议解决机制创新。如北仲制定新的独立的调解规则，并于2008年4月1日开始施行。独立调解制度特点：范围不受协议限制、调解员推荐，列入名单要经过专门培训；费用低、通过简易仲裁程序将调解协议转换为裁决书、调解书。实践中，一个大的项目的股权转让，可能签订四五个转让合同，涉及十多个当事人，采用调解方式就一揽子解决了多个股权转让的关联案件。省事、省钱、省时间。

　　4、资金的效益在于流动，投资强调效率。证券纠纷出现后当事人希望寻找更有效手段迅速解决纠纷。而仲裁实行一裁终局，制度上节省了程序上的时间。仲裁机构由当事人选择，没有垄断，这种竞争机制使仲裁机构有改进服务，追求公正，提高办案效率的内在动力。如北仲审结的1万多案件，平均每个案件从组庭到结案67天。仲裁收费对大标的案件来说，具有比较优势。如果考虑机会成本则其比较优势更为明显。

　　另外，对于债权债务明确，双方争议不大的案件，通过简易仲裁程序可以在2至3个工作日作出裁决。这是几种尽快取得债权法律文书方式的比较。在这里时间不仅是金钱，而且是机会，是裁决得以执行的机会。另外，由于为了鼓励当事人尽快和解解决争议，北仲在退费上采取优惠措施，当事人和解撤案越早退费越多。在此鼓励下，北仲案件当事人自动和解的案件有3081件，占案件总数23.64%，平均每个案件从立案到和解平均为48天。90%以上当事人自动履行，其所花费争议成本平均不到正常收费的20%。为了简便、快捷解决争议，北仲的仲裁庭配有远程视频装置，利用这些准则可以实现异地开庭、评议，提高办案效率。

　　5、证券纠纷具有跨地域特点。以北仲为例，北仲受理的国际商事案件逐年增长，2004年前总共101件，从2004年至今则达到了221件，占整个案件比例的2.3%，而证券类案件涉外案件占的比例则为6.7%。证券纠纷中，国际案件及国内不同地区当事人之间案件的比例要大于一般案件。北仲仲裁员中有相当比例的外籍仲裁员，为当事人提供了选择的便利。另外，北仲的规则规定当事人可以在名册外选择仲裁员，以满足国际商事仲裁案件当事人选择外籍仲裁员的需要。

　　另外，仲裁裁决国际承认执行力度大。根据承认及执行外国仲裁裁决的公约即1958年纽约公约，公约的所有缔约国都有义务执行其他缔约国的仲裁裁决。我国也是缔约国之一，我国的仲裁裁决可以在142个成员国国家(包括了几乎所有发达国家和地区)得到承认和执行，使得仲裁的裁决执行具有国际性，为当事人的合法权益提供了有力的保障。

　　作者系北京仲裁委员会秘书长

部分专家发言摘登

魏君贤 大成律师事务所合伙人

　　投资基金就是市场主体为投资人创造资本收益为目标、集合管理他人资金并获取报酬的一种商业模式。投资基金可以因募集方式、投资对象及法律组织形式而做多个角度的分类：

　　因募集方式，投资基金可分为公募基金及私募基金；因投资对象的不同，投资基金可被区分为股权基金、证券基金、商品基金甚至艺术品基金等等，从法学研究的角度说，这一分类最无意义。

　　投资基金在我国现有法律框架内，可以灵活选择以现行商法所给定的任何一种法律组织形式设立及运营，这些法律组织形式包括信托、公司及合伙企业。对公司及合伙企业的区分，其原因在于我国的公司法实则是一部狭义的有限责任公司法，未能将无限公司及两合公司包括在内———后两种国际上存在的公司形式在我国被规定为普通合伙企业及有限合伙企业。在我国商法目前对市场主体提供的所有法律组织形式中，有限合伙企业是私募基金的最优选择，这主要是基于以下三点理由：一、灵活的资金进出需要；二、投资基金对税收穿透的需要；三、完全自由的分配及激励机制。

　　就研讨会的主题私募基金而言，综合募集方式及投资对象这两种区分方式的结果，目前最引起市场关注的私募基金主要是私募股权基金及私募证券基金。英文所谓的“Pri-vateEquityFund”的本义接近于中文的“股权基金”，其并不能想当然地翻译为“私募股权基金”，因为也有很多海外的PrivateEquityFund是公开募集并上市交易的基金。至于私募证券基金，究其实质，则基本上与英文中的HedgeFund等价。

　　自我国于1990年代重新建立了资本市场以来，市场上事实上以投资公司的方式存在着不计其数的私募基金，有些投资于未上市公司包括曾经不能流通的法人股等等，有些则直接投资于二级市场。换言之，以公司方式设立并存续的股权基金及对冲基金在我国已有相当的规模。随着信托公司近年来回归本业，以及2007年有限合伙企业入法，近年来以资金信托计划或有限合伙企业形式设立的私募基金也已经渐成气候。

　　但，由于法律政策环境的制约，私募基金的发展目前尚存在很多方面的局限：

　　由于私募基金在国际市场上的最主要服务对象应该是大规模机构投资者，包括社保、企业年金、保险公司、慈善基金会等，而在我国，迄今为止，这几类机构投资者则受制于种种法律或政策的限制，不能自主地投资于私募基金。这种现象被市场总结为“中国没有成熟的LP”。这一局限使得私募基金的发展从客户源头上受到限制，众多的私募基金只是数千万元或一两亿元的小规模“投资俱乐部”，不成气候。

　　而对于专注于证券市场的私募基金———国际上称之为对冲基金的私募证券基金而言，由于我国两个证券市场到目前为止均不能做空，没有与股价挂钩的期货产品，真正意义上的多空对冲操作事实上无法进行。

　　鉴于股权基金行业的发展对我国传统投融资体制改革所具有的深远意义，而追求绝对收益的对冲基金的发展壮大，又可以有力地纠正目前证券市场上以相对收益为惟一目标的公募基金对市场造成的伤害(公募基金涨市助涨，跌市助跌)，学术界应当深入研究私募基金发展所遇到的法律及政策瓶颈，并致力于这些瓶颈的消除。在目前所经历的金融及经济危机中，市场对大力发展服务业有各种呼声，私募基金作为金融服务业的一种，也许面临着在某些方面取得突破的机会。





陈洁 中国社科院法学所商法室副主任

　　目前业界及学界探讨私募股权基金的组织形式时，多将公司、合伙、信托各种组织形式视为截然不同的制度，并通过比较各种组织的差异作出孰优孰劣的判断或非此即彼的选择。实务中私募股权基金组织形式的安排并非完全遵循理论上“最标准”的模式，而往往是从实际出发，尽量吸收各种组织形式之长并回避其短，以满足不同的投资需求。

　　因此，时至今日再对法律可供选择的几种组织形式进行泛泛比较实无意义。从我国投资者的状况以及私募特性出发，思考在现有法律框架内，如何通过意思自治对私募股权基金组织形式进行适应性的安排设计才是问题的关键。

　　从商业组织形式历史演进的轨迹考察，商业活动组织形式日趋多样化，并朝更为灵活弹性的方向发展。各商业组织形式之间的内在联系以及不断融合的趋势表明，各种商业组织形式之间并非截然不同的泾渭分明。打破传统企业组织形式的僵硬界限，彼此渗透、相互融合将成为全球化时代商法变革的一种方向。而契约安排则是消弭差异、取长补短、借鉴融合的基本途径。

　　就私募资金管理运营的组织安排看，公司制组织的营运管理中心在董事会，股东对诸多实务具有投票权。这样的管理约束机制对专业管理人的独立性和稳定性构成威胁。信托基金的运用多通过行政指导或硬性规定来规范，受益人的投票权极为有限，因此资金的使用缺乏有效的监控。而有限合伙制组织通过将普通合伙人的无限责任和有限合伙人的有限责任相结合、私募基金经理的人力资本和投资者的货币资本相结合以及激励机制和约束机制的结合，使得投资者和私募基金管理人的利益能够得到较好的统一，从而成为成熟市场风险投资和私募股权投资机制的主流模式。

　　就我国而言，目前国内有限合伙制私募股权基金运营的组织形态各异，大都是普通合伙人和有限合伙人相互博弈、相互协商的契约安排。笔者以为，私募基金组织形式的选择并没有一个统一的最佳的模式，其应在法律许可条件下，由投资者和基金管理人根据不同的投资策略及自身的具体情形加以选择。在我国现有的制度框架下，以有限合伙制形式作为依托，通过契约安排结合信托制、公司制等优势，以完善私募股权基金的组织架构，不失为一种明智的选择。举例来说，可以结合集合信托计划的设计解决有限合伙制筹资能力的局限性，并进一步降低投资者风险，同时充分吸收公司治理经验进行合伙实务的有效管理，发挥普通管理人“专业理财”的优势，实现普通合伙人和有限合伙人之间权利和利益的相互平衡。

廖凡 中国社科院法学所副研究员

　　作为“私募基金”的上位概念，“基金”在美国证券法上的正式称谓是“投资公司”(in-vestmentcompany)。与我国的“公司”一般指公司法人(corporation)不同，此处的“公司”包括公司法人、合伙、协会等各种有组织团体，实际上是泛指商业组织。“投资公司”则是指实际上或对外声称主要从事证券投资、再投资或交易业务，或者所拥有的投资证券超过其总资产40%的公司。根据美国1940年《投资公司法》，投资公司分为面值证书公司、单位投资信托和管理公司(managementcompany)，其中管理公司是目前最为常见的种类。管理公司又进一步分为开放式公司和封闭式公司，亦即开放式基金和封闭式基金。

　　由于“公司”一词在我国法律语境下有特定含义，远不足以涵盖基金(投资公司)所可能涉及的商业组织类型，因此理论界此前将基金划分为契约型(信托型)基金与公司型基金、并以美国作为公司型基金之代表的做法容易造成误解和混淆。更为适当的划分方法是将基金划分为契约型基金和实体型基金，实体型基金再依据其企业组织形式进一步分为公司(狭义)型基金、合伙型基金等等。

　　基金本身所代表的是一种投资方式而不是商业组织形式，其理论上可以采取法律允许的任何组织形式。实际决定私募基金组织形式选择的法律因素主要有两个，一是税收待遇，二是监管要求。基于合伙形式相对于公司法人形式所享有的税收穿透待遇，即无需另行承担企业层面的税负，私募基金往往倾向于采取合伙形式；基于基金根据《投资公司法》原则上必须履行的注册、报告、信息披露等监管要求，私募基金通常利用该法下的“安全港”规则，在投资人数目、投资人资质等方面加以限制，将自己置于“安全港”范围之内，避免承受监管负担。从实践中看，私募基金最常采取的组织形式是有限合伙。另一种较为新颖的组织形式是有限责任公司(limitedliabilitycompany，LLC)；不同于我国《公司法》中的有限责任公司(是公司法人的一种，大致相当于美国的“闭锁公司”(closecorporation))，LLC是将传统公司的有限责任屏障和合伙的税收传统待遇高度结合的企业形式，是既不是公司法人，也不是合伙的“第三条道路”。

　　有必要对基金本身同基金管理人加以区分。在美国，基金管理人的法律称谓是“投资顾问”(investmentadvisor)，既可以是个人，也可以是组织，由1940年《投资顾问法》加以调整。私募基金管理人旗下一般运作多支不同的私募基金，并且同时担任所管理基金(以有限合伙为例)的普通合伙人。黑石(Blackstone)就是一家私募基金管理人；所谓的黑石上市实际上是基金管理人的上市，而不是私募基金本身的上市，因为“上市”以公开发行为前提，本身就是同“私募”相反的概念。

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