（2011年11月17日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2011）民提字第108号）

    裁判摘要

　　鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

    申请再审人(一审被告、二审被上诉人，原被申诉人)：济南永君物资有限责任公司。

　　法定代表人：杨文平，该公司总经理。

　　委托代理人：于毅，山东德孚律师事务所律师。

　　委托代理人：陈学锋，该公司法律顾问。

　　被申请人(一审原告、二审上诉人，原申诉人)：齐河环盾钢结构有限公司。

　　法定代表人：刘文栋，该公司执行董事。

　　委托代理人：陈杰，山东鼎杰律师事务所律师。

　　委托代理人：李乔，山东源达明华律师事务所律师。

　　申请再审人济南永君物资有限责任公司(以下简称永君公司)与被申请人齐河环盾钢结构有限公司(以下简称环盾公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2008)鲁民提字第304号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年12月22日作出(2010)民再申字第109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年6月21日开庭审理了本案。永君公司的法定代表人杨文平及其委托代理人于毅、陈学锋，环盾公司的委托代理人陈杰、李乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2006年4月22日，环盾公司起诉至山东省济南市历城区人民法院称，2003年 11月1日，环盾公司承揽了永君公司的30万吨棒材轧钢厂厂房与翼缘板轧制厂厂房项目，按合同约定，两项工程共计1588万元。该工程已经交付永君公司使用近两年，永君公司尚欠环盾公司工程款455万余元拒绝支付，请求法院判令永君公司立即支付工程款。永君公司辩称，环盾公司从未与永君公司签订任何合同，也不欠其工程款，环盾公司主体不适格，请求驳回环盾公司的起诉。

　　山东省济南市历城区人民法院一审查明，一、关于钢结构厂房工程的实际施工主体问题。环盾公司提供了两份建设工程施工合同均是制式合同。两份合同记载的发包人均是永君公司，承包人均是“第九冶金建设公司第五分公司”。其中一份合同约定：工程名称是翼缘板轧制厂，厂房建筑面积11 639平方米，工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容)，工程质量标准为合格，争取优良，合同价款是 452万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘文栋。另一份合同约定：工程名称是30万吨棒线材轧钢厂，厂房建筑面积18 601平方米，工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容)，工程质量标准为合格，争取优良，合同价款 1186万元，合同订立时间是2003年11月 1日，项目经理是刘文栋。两份合同在甲方 (发包方)一栏加盖公章的均是永君公司，签名的委托代理人均是刘泽洪；在乙方(承包方)一栏加盖公章的名称均是“第九冶金建筑公司第五分公司合同专用章”，签名的委托代理人均是石忠义；电话0534- 5676388，传真0534-5676999。环盾公司为证明自己是钢结构厂房的实际施工人，除提供其持有的上述两份施工合同，还提供中国网通齐河分公司书证，证明上述施工合同乙方(承包方)一栏记载的电话 0534-5676388、0534-5676999均是环盾公司办公电话。环盾公司提供山东省齐河经济开发区管理委员会书证，证明争议工程的合同和技术资料中出现的石忠义在环盾公司任经理，王振楼与李宗义是公司的技术员。环盾公司提供工程图纸会审和设计交底记录、地基与基础工程质量评定表、地基隐蔽工程验收记录、纤探结论等工程技术资料中施工单位加盖的公章均是“第九冶金建筑公司第五分公司”公章，签名是环盾公司法定代表人刘文栋。环盾公司提供提货单，证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司。环盾公司提供三份施工合同、环盾公司财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据来证明支付给工程外联单位的各种款项均是环盾公司支付。永君公司对环盾公司提供的上述证据的真实性没有异议，但认为环盾公司提供的证据不能证明环盾公司是工程的实际施工人。

　　为查明争议工程合同主体和实际施工主体情况，山东省济南市历城区人民法院调取了(2005)历城民商初字第739号民事卷宗和(2006)历城民商初字第1113号民事卷宗中的有关材料。(2005)历城民商初字第739号民事卷宗的卷宗材料有：1．环盾公司法定代表人刘文栋以“第九冶金建筑公司第五分公司”项目经理名义作为该案委托代理人参加诉讼的授权委托书，委托书加盖“第九冶金建筑公司第五分公司”公章，落款时间是2005年6月12日。2．环盾公司法定代表人刘文栋与永君公司工作人员刘泽洪签订的一份证明，证明称永君公司发包给“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30万吨棒线材轧钢厂、加热炉厂房及翼缘板轧钢工程的施工地点已由济南市工业北路68号改为董家镇机场路谢家屯村西。3．环盾公司法定代表人刘文栋以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人山东英格利实业有限公司签订的用于“济南永君钢铁公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。(2006)历城民商初字第 1113号民事卷宗的卷宗材料有：1．中国第九冶金建设公司第五工程公司出具的书证，证明石忠义、刘文栋不是该公司人员，该公司从未在山东济南从事施工和承接工程。2.法院工作人员在工商注册登记机关未查到有“第九冶金建筑公司第五分公司”工商注册登记记录的情况说明。3．环盾公司工作人员徐显富以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人刘延平签订的铝合金安装及制作工程承包合同，以及徐显富为刘延平出具的刘延平在永君翼板厂安装铝合金窗完成的工程量的书面证明。审理中双方当事人对上述证据均无异议。

　　根据(2006)历城民商初字第1113号民事卷宗中的调查材料及中国第九冶金建设公司第五工程公司出具的书证表明，“第九冶金建筑公司第五分公司”公章是虚假的，中国第九冶金建设公司第五工程公司并未承揽双方争议的钢结构厂房工程。环盾公司提供的证据表明，环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款。结合环盾公司提供的外联采购合同和调取的另外两案卷宗中环盾公司法定代表人和工作人员以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义，为争议的钢结构工程建设签订采购混凝土和外包铝合金门窗加工合同等证据，能够认定环盾公司是双方争议的钢结构厂房工程的实际施工人。

　　二、关于钢结构工程的竣工验收及工程造价问题。1．工程竣工验收情况。环盾公司提供《工程竣工质量验收报告》，报告载明的工程类别为钢结构，工程地点在谢家屯，工程名称是永君钢铁轧钢车间，工程性质是工业用，包工总价是1588万元，发包单位是永君公司，工程量及简要内容是柱基开挖、浇筑混凝土、钢结构厂房的制作、安装(含行车梁的制作安装)，发包、监理、承包和设计单位验收意见是验收达到合格标准、开工日期是2003年11月2日，验收日期是2004年5月28日。永君公司在报告发包方一栏加盖公章，陕西省冶金设计研究院在设计单位一栏加盖公章，承包单位一栏加盖的公章名称是“第九冶金建筑公司第五分公司”，报告书监理单位一栏未加盖公章。环盾公司还提供了钢结构安装单位工程观感质量表、各分项工程质量验收记录、分部工程质量评定表均记载质量合格，济南市历城区建设工程监理服务中心业务一科在上述材料上加盖了公章。环盾公司提供工程竣工验收总表，竣工验收情况结论是基础施工、钢构件制作、焊接、钢构件安装等符合要求合格，永君公司、济南市历城区建设工程监理服务中心业务一科在总表上加盖公章，施工单位一栏加盖的公章是“第九冶金建筑公司第五分公司”，签名的是环盾公司法定代表人刘文栋。永君公司对环盾公司提供的上述证据有异议，认为验收报告不真实，出具报告的时间是2004年5月23日，但报告书中验收日期是2004年5月28日，所以报告书是在未验收的情况下形成的；报告书没有监理部门签章，不能证明工程已经验收；验收总表记载竣工日期是2004年5月20日与验收报告记载的日期矛盾，所以，环盾公司不能证明工程已竣工验收合格。环盾公司提供的《工程竣工质量验收报告》虽然没有监理单位加盖公章，但环盾公司提供了钢结构安装单位工程观感质量表、各分项工程质量验收记录、分部工程质量评定表均记载质量合格，济南市历城区建设工程监理服务中心业务一科加盖公章；环盾公司还提供了工程竣工验收总表，竣工验收情况结论是基础施工、钢构件制作、焊接、钢构件安装等符合要求合格，永君公司、济南市历城区建设工程监理服务中心业务一科加盖公章。该工程永君公司也已接收并投入使用，结合环盾公司提供的竣工验收明细材料应认定，环盾公司实际施工的双方争议的钢结构厂房工程已经竣工验收，质量合格。2．工程造价问题。环盾公司主张工程造价应按其提供的两份施工合同约定的造价合计1588万元结算。针对环盾公司提供的两份施工合同，审理中永君公司也提供一份施工合同。该合同约定：发包人为济南永君钢铁有限公司，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，工程名称是轧钢厂房，厂房建筑面积28 254平方米，工程内容按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容)，工程质量标准为合格，争取优良，合同价款是988万元，合同订立时间是 2003年11月1日，项目经理是刘文栋。合同在甲方(发包方)一栏加盖公章的是永君公司，签名的委托代理人是刘泽洪，在乙方 (承包方)一栏加盖公章的名称是“第九冶金建筑公司第五分公司合同专用章”，签名的委托代理人是石忠义。因双方当事人提供的合同价款相互矛盾，但合同记载的签订时间却是同一日期，相同的委托代理人签订，承包方公章是虚假的，所以无法按合同确定工程价款。山东省济南市历城区人民法院一审审理中委托山东省实信工程造价咨询有限公司(以下简称实信造价公司)对环盾公司承建的钢结构厂房的造价进行鉴定。实信造价公司出具的济南永君轧钢车间《造价鉴定报告书》认定，济南永君轧钢车间工程造价无异议部分是15 772 204．01元，其中直接工程费和措施费合计 12097423．01元；有异议部分是39 922．82元。该报告书第五项有关情况说明称，钢结构工程有两种结算方式：一种为市场价；另一种为定额价。按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场价进行鉴定。根据一审法院要求，实信造价公司出具《造价鉴定补充说明》，该说明以永君公司提供的总价款为 988万元的合同约定的单价337．73元／平方米和施工图纸及施工记录记载的建筑面积29 240平方米为依据，得出工程总造价市场价值为9 875 225．20元。环盾公司对此认定提出异议，认为进行鉴定就是因为双方提供的合同约定的价款相互矛盾，鉴定部门仍依永君公司提供的合同得出市场价显然不妥。实信造价公司又出具《造价鉴定补充说明(一)》，该说明称收到的三份合同相互矛盾，均不采纳。结合当时市场情况和双方提供的其他证据，认为综合单价应采用鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告的综合单价，建筑面积采用施工图纸，比较符合市场情况，即工程造价(市场价)为：388．35元／平方米(综合单价)，建筑面积为29240平方米，总造价为9875225．20元。因该说明中总造价数字计算有误，实信造价公司出具《造价鉴定补充说明(二)》称：本公司于2007年8月10日出具的《造价鉴定补充说明(一)》认定工程综合单价为388．35元／平方米，工程总面积为 29 240平方米，工程总造价为11 355 354元，因笔误，补充说明(一)将总造价误算为 9 875 225．20元，应更正为11 355 354元。上述《造价鉴定补充说明(一)》和《造价鉴定补充说明(二)》中依据的鲁正基审字 (2004)第0180号造价咨询报告，是山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》。山东鲍德永君翼板有限公司委托审核的是订立时间为2003年11月1日合同价款为452万元的翼缘板轧制厂工程合同。报告审核结果为：原送审结算值为452万元，经审核核定的工程结算值为452万元，净核减值为0。工程造价审核说明称合同价款452万元为中标价。该工程造价鉴定结果认定表中建设单位加盖公章的是山东鲍德永君翼板有限公司，施工单位加盖的公章是“第九冶金建筑公司第五分公司”，经办人签名是徐显富(环盾公司的工作人员)。3．工程款的支付情况。环盾公司确认收到永君公司支付工程款 11 952 835．52元，其中永君公司为工程提供钢材抵工程款5 877 835．52元，永君公司直接支付工程款605万元，环盾公司工作人员王振楼在施工中为工程施工向永君公司借款25 000元，审理中环盾公司认可是永君公司支付的工程款。

　　三、环盾公司的施工资质和向公安机关报案情况。环盾公司提供的资质证书载明，环盾公司注册资金327万元；主项资质等级是钢结构工程叁级，承包范围是可承担单项合同额不超过企业注册资金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程。环盾公司提交齐河县公安局证明，证明内容为：2005年12月份环盾公司来报案称，2003年11月张育鑫、薛兴堂等人冒充中国第九冶金建设公司工作人员，提供了中国第九冶金建设公司的相关资质材料及中国第九冶金建设公司第五分公司的印鉴及其他材料，以该公司的名义承包了永君公司的钢结构工程，并由环盾公司实际施工。在施工过程中，张育鑫、薛兴堂等人从环盾公司骗走20余万元。2005年10月经环盾公司到中国第九冶金建设公司落实，发现并无“中国第九冶金建筑公司第五分公司”，中国第九冶金建设公司也无张育鑫、薛兴堂等工作人员。于是向公安机关报案，要求追究张育鑫、薛兴堂等人的诈骗责任。该局接到报案后，由于环盾公司当时无法提供张育鑫、薛兴堂等人的确切身份、住址等情况，就告知环盾公司暂时不予立案，待公司将张育鑫、薛兴堂等人的身份、住址情况搞清楚后再决定是否立案。永君公司对环盾公司提供的该证明真实性无异议，但认为该书证只能证明环盾公司于2005年10月曾报过案，工程于2004年就结束了，该证明不能证明环盾公司受到过诈骗。一审法院认为永君公司异议成立，齐河县公安局的证明只能证明环盾公司曾报过案，仅依此书证不能证明环盾公司曾受过诈骗。

　　山东省济南市历城区人民法院一审认为，环盾公司和永君公司提供的三份施工合同中，工程承包方加盖的公章均是虚假的，环盾公司诉称是被张育鑫、薛兴堂等人诈骗，并曾经报警，但环盾公司提供的公安机关的证明表明环盾公司不能说清张育鑫、薛兴堂等人的确切身份、住址等情况，所以，环盾公司该主张的证据不充分，不能证明存在环盾公司被他人诈骗的事实。环盾公司和永君公司提供的合同、施工技术资料、财务往来凭证上的经办人均是环盾公司工作人员，这一方面能证明环盾公司是双方争议工程的实际施工人，同时也证明环盾公司在与永君公司业务往来中一直在使用“中国第九冶金建筑公司第五分公司”虚假公章。而且环盾公司为工程施工购买混凝土，外联委托加工铝合金门窗不是以自己公司名义签订合同，而是使用这枚虚假公章，充分说明环盾公司在此钢结构工程合同签订和履行过程中使用虚假公章，存在欺诈行为。环盾公司冒用虚假资质，使用虚假公章与永君公司签订的三份钢结构工程施工合同均是无效合同。但由于环盾公司按质量要求完成了钢结构厂房工程，工程质量验收合格，永君公司也已经接收厂房并已投入使用，所以，环盾公司可以实际施工人的身份主张工程款。本案争议的最大焦点是工程造价如何计算，工程款按什么标准结算。按照最高人民法院的有关司法解释规定，冒用资质签订的建设施工合同无效，但实际施工人完成工程，工程竣工验收合格，可以按双方合同约定结算工程款。但本案双方当事人针对同一工程提供的三份合同，约定的工程价款差额巨大，但合同记载的签订时间却是同一日期，由相同的委托代理人签订的，依据合同不能确认合同当事人对合同价款约定的真实意思表示。所以，法院委托鉴定机构鉴定该工程总造价，鉴定机构出具的报告称，钢结构工程有两种结算方式：一种为市场价；另一种为定额价，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场价进行鉴定。鉴定机构根据法院委托按定额价和市场价结算方式分别出具了鉴定结论。一审法院审查后认为，鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据。第一、该报告委托主体不是合同双方当事人；第二、鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》报告结论是，“原送审结算值为 452万元，经审核核定的工程结算值为452万元”，表明该报告是对452万元的施工合同约定结算值的认定，前面已经论述452万元的施工合同是无效合同，不能确认合同内容是工程发包方和实际施工人的真实意思表示；第三、鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。所以一审法院对鉴定机构以市场价出具的鉴定结论不予采信。钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比不够完备，但本案中鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论与市场价结算方式出具的结论相比，事实和法律上的依据都较充分，所以一审法院采信鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论。鉴定机构依据定额结算方式计算的工程造价是采用的2003年山东省建设委员会颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》，该定额是按工程类别确定取费标准。双方争议的工程属一类工程，环盾公司不具有承揽此类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中环盾公司有欺诈行为，一审法院认为永君公司应按鉴定机构依据定额结算方式计算的工程总造价无异议部分中直接费总额给付环盾公司工程款。环盾公司与永君公司签订的三份钢结构工程施工合同无效，主要是环盾公司冒用资质承揽工程，使用虚假公章签订合同的行为造成。三份合同约定的工程价款差额巨大，但记载的却是同一签订时间，由永君公司同一个委托代理人签订，均加盖永君公司公章，永君公司在合同签订过程中也有过错，永君公司的过错行为也是造成无法依合同约定确认工程价款的原因之一，所以，鉴定费用应由环盾公司与永君公司按各自的过错分担。山东省济南市历城区人民法院于2007年11月9日作出(2006)历城民商初字第 825号民事判决：一、永君公司给付环盾公司工程款144 586．48元，永君公司于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回环盾公司其他诉讼请求。案件受理费32 770元，由环盾公司负担28 370元，永君公司负担4400元；财产保全费23 520元，由环盾公司负担；鉴定费13万元，由环盾公司负担9万元，永君公司负担4万元。

    环盾公司不服一审判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决依据的是错误的鉴定报告。一审时对环盾公司提出的鉴定异议并未质证，违反了证据须经当事人进行质证才能采信的原则，该鉴定报告漏项及错算多达十几项，没有真实地反映该工程造价。环盾公司针对鉴定报告以上存在的诸多问题提出异议后鉴定人虽然进行了答复，但鉴定人答复显然不当，环盾公司针对其答复提出异议后，一审法院并未就此进一步质证，没有保障环盾公司充分的行使诉权。二、一审法院仅判令永君公司支付工程直接费违背了等价有偿的原则。虽然环盾公司在签订合同时应永君公司的要求而犯了错误，但环盾公司按合同要求，保质保量的按期履行了合同义务，该工程已经质监机构和永君公司验收合格并交付使用三年多。在履行该合同时，环盾公司同样付出了施工企业应当付出的一切，环盾公司也会发生企业管理费、规费、税金及其他项目费用，而这些也是承建该项目成本的一部分，虽然环盾公司承建该项目超越了资质，但对发生的成本应计算在内，超越资质承包与无资质承包显然是本质不同的，一审法院判决将这些费用排除在外，是对直接费概念的曲解。三、一审法院做出“在合同签订和履行过程中环盾公司有欺诈行为”的认定是错误的。 1．环盾公司使用“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义与永君公司签订合同，是应永君公司要求。永君公司签订合同时的代理人刘洪泽(永君公司工作人员，已去世)在与环盾公司洽谈该业务时，要求环盾公司以一级资质的企业名义签订合同，这样便于永君公司将该建好后的工程与“济钢”合资。为了满足永君公司的要求，环盾公司通过莱钢永峰轧钢厂介绍，认识了第九冶金建筑公司第五分公司的张育鑫，经协商张育鑫同意环盾公司挂靠该单位，并以该单位的名义承揽工程，由其出具第九冶金建筑公司第五分公司的全套手续，与永君公司签订合同，并收取环盾公司的管理费。在整个合同履行期间包括外协合同的签订，后来的应诉，张育鑫始终控制公章，所有文件和合同都由其加盖，环盾公司则向其交纳管理费。直至本案起诉前的2005年 10月份，经与中国第九冶金建设公司接触，环盾公司才知道所谓的第九冶金建筑公司第五分公司并不存在，于是就在齐河县公安局报了案。因此，环盾公司并未有欺诈的故意。同时需要说明，从工程开始永君公司就知道工程是环盾公司承建，永君公司提供的主要材料都是由永君公司直接送到环盾公司院内，一审法院认定环盾公司在签订履行合同中存在欺诈行为无事实依据。2．在合同履行期间环盾公司没有任何欺诈行为。诚然，在合同签订时环盾公司因受了张育鑫等人的蒙骗而使用了不存在的分公司名义签订合同，但环盾公司积极地履行了合同义务，按期完成了工程并经质监机构验收合格，而且在结算上没有弄虚作假，不存在欺诈，一审法院在未查明事实的情况下认定环盾公司在合同签订和履行过程中有欺诈行为，没有事实依据。四、一审法院在审理期间，违法解除对永君公司存款的冻结保全措施，损害了环盾公司的合法权益。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费用，全部由永君公司承担。

　　2008年2月2日，环盾公司又提交补充上诉状称，一审法院仅支持工程造价鉴定无异议部分中的直接费用无事实和法律依据。尽管环盾公司不具有承揽涉案工程的施工资质，但是争议的工程确实属于一类工程，而且该工程已经竣工验收合格，并投入使用三年之久，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程价款包括直接费、间接费、税金及成本。而直接费和间接费是工程造价里面的成本，由于间接费是施工企业为工程所支出的实际费用，并不能因为合同无效而由施工人承担本应由发包人承担的成本。如果折价补偿应当包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定的价款中的直接费和间接费，则承包人融进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符合，违背了等价有偿原则。因此，一审法院扣减环盾公司应得的间接费、税金和利润无法律依据。

　　永君公司答辩称，其亦不同意一审判决。环盾公司主体不适格，应当认定真实的合同价款是988万元，并依此作为判决的依据。对环盾公司提交的补充上诉状，主张已过上诉期，不予认可，请求二审法院不予采纳。

    山东省济南市中级人民法院二审查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。另查明，本案一审期间，鉴定人员根据永君公司的申请，出庭接受双方当事人的质询，同时就环盾公司对鉴定报告的异议进行了回复。二审中，环盾公司提出鉴定申请，并提供鉴定材料。永君公司对鉴定材料质证后认为，一审法院审理过程中，依据当事人的申请，要求鉴定人员出庭接受询问，两位鉴定工程师出庭接受了当事人的询问，对鉴定过程中的问题作了解答，鉴定过程中不存在漏项的情况。因此，环盾公司认为原鉴定结论有漏项根本不存在。

　　山东省济南市中级人民法院二审认为，一审法院已经对涉案工程委托了有资质的鉴定机构进行了鉴定，并对环盾公司提出的相关问题进行了回复，对环盾公司提出的漏项部分已经答复，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告合法有效，环盾公司申请重新鉴定不予支持。环盾公司 2008年1月2日提交的补充上诉状，因已过上诉期，永君公司不予认可，故不予审理。环盾公司使用虚假“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义与永君公司签订建设工程施工合同，“第九冶金建筑公司第五分公司”公章系环盾公司冒用，环盾公司不具有承包涉案建筑工程的资质，违背了法律的强制性规定，故环盾公司与永君公司签订的三份建设工程施工合同均无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但因本案中，涉案工程有三份价款不一致的建设工程施工合同，不能确定双方当事人对涉案工程价款的约定，故一审法院依据鉴定报告确定双方之间的工程款，并无不当。环盾公司称，鉴定报告未进一步质证，鉴定报告有漏项及错算的主张。但是，一审审理过程中，鉴定报告已送达双方当事人签收，鉴定人员已经出庭接受了双方当事人的询问，环盾公司对鉴定报告的异议，鉴定机构已做了答复，故环盾公司关于鉴定报告未进一步质证的主张，不予支持。关于鉴定报告中是否漏算车间钢屋架梁制作和安装、漏算车间采光带、漏算运输费、漏算钢制动梁、漏算面漆、漏算车间墙角泛水包角、背檐口包角、窗口包角、门口包角，漏算3mm的天沟钢构件及拉丝、隅撑及定额套用是否有误，实信造价公司就此问题已做说明，鉴定报告已对吊车梁、屋面采光带等做了计算，故环盾公司该主张，不予支持。关于环盾公司称一审法院判令永君公司向环盾公司支付工程直接费对环盾公司不公的主张，由于环盾公司冒用虚假公司的名义与永君公司签订建设施工合同，致使双方之间的建设施工合同无效，一审法院判令永君公司向环盾公司支付工程直接费用并无不当。关于环盾公司称一审法院违法解除对永君公司存款冻结的主张，在一审法院采取财产保全措施后，永君公司对冻结的存款已经提供了相应的担保，一审法院解除对永君公司存款的冻结并无不当。综上，环盾公司的上诉请求和理由，证据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条、一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，山东省济南市中级人民法院于2008年4月11日作出(2008)济民五终字第44号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32 770元，由环盾公司负担。

　　环盾公司不服，向检察机关提出申诉。山东省人民检察院抗诉认为，二审判决以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中其有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司《建筑工程结算书》中无异议部分的直接费用 12 097 423．01元，而对施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分均未予以认定，系适用法律错误。首先，二审判决因双方当事人提交的三份合同系当事人冒用“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义签订的，且环盾公司系超越资质承揽业务，故认定合同无效，符合相关法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以，环盾公司请求永君公司按照原合同的约定支付工程价款，并无不当。既然涉案的三份合同均无效，则工程价款的数额应当以实际发生的价款为准。2004年5月，涉案工程经双方当事人共同验收结算，工程达到合格标准，该工程的《工程竣工质量验收报告》中载明工程造价为1588万元。本案一审期间，经法院委托，实信造价公司于2007年1月19日对该工程作出《建筑工程结算书》，认定涉案工程造价无异议部分为 15 772 204．01元，本案一、二审判决均对此予以确认。该认定的造价数额与双方当事人之间结算数额基本一致，进一步证明涉案工程实际造价应当是1588万元左右。其次，建设工程施工合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。而所谓的“价”，从工程施工管理的角度来讲，应当包括直接费、间接费、税金及利润等各种实际发生的价款，而非仅仅指原材料费、人工费等直接费。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条实际上是对在因为无资质而导致合同无效的情况下所实际发生的合格建筑工程予以有条件的认可，从而对现实生活中普遍存在的此类现象予以合理规范与控制，对由此所产生的社会关系予以合理的解决与疏导。二审判决认定了上述事实，但却以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中其有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司《建筑工程结算书》中无异议部分的直接费用12 097 423．01元，而对施工过程中产生的各种间接费、税金、利润等部分均未予以认定，明显与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的本意不符。而且直接费和间接费均属于工程造价里面的成本，是施工企业为工程所支出的实际费用，折价补偿理当包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用。再次，就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就将被发包人获得。发包人依据无效合同取得了利润，这也与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。原审判决以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中其有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司《建筑工程结算书》中无异议部分的直接费用12 097 423．01元，而对施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分均未予以认定，系适用法律确有错误。

　　原再审过程中，环盾公司称，一、《工程竣工验收总表》和《工程竣工质量验收报告》记载的预算造价和包工总价均为1588万元，且签署在涉案工程竣工后，可以作为永君公司向环盾公司进行工程结算的依据。经法院委托，实信造价公司于2007年1月19日作出《建筑工程结算书》，认定涉案工程造价无异议部分为15 772 204．01元，本案一、二审判决均对此予以确认。该认定的造价数额与双方当事人之间结算数额基本一致，证明涉案工程实际造价是1588万元左右。二、一审法院采用的工程造价鉴定报告存在漏项、定额套用错误，导致对工程造价的认定错误，二审未予纠正。三、二审判决以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司鉴定报告中无异议部分的直接费用 12 097 423．01元，而对施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分均未予以认定，系适用法律错误。

　　永君公司辩称，原审判决正确，应予维持。

    山东省高级人民法院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。

　　山东省高级人民法院再审认为，环盾公司冒用“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义，使用虚假公章与永君公司签订的三份建设工程施工合同均无效。因环盾公司按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格，永君公司已经接收了工程并已投入使用，环盾公司以实际施工人的身份主张工程款，予以支持。因本案双方当事人分别举证的三份合同中约定的工程价款不同，双方均各自认为自己所举证的合同真实，因双方对三份合同本身及合同的工程价款存在分歧，法院无法予以参照。根据一审法院委托实信造价公司所作的《造价鉴定报告书》，经质证后，原一、二审法院判决均予以采信，《造价鉴定报告书》中济南永君轧钢车间工程造价无异议部分是15 772 204．01元，有异议部分是 39 922．82元。建设工程价值就是整体价值，也即建设工程的完整造价。合同无效后，如施工方只能主张建设工程造价中的直接费，则施工方融入建筑工程当中的间接费、利润及税金就被发包方获得，这与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。原审判决以环盾公司没有承揽涉案工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅支持了环盾公司无异议部分的直接费用 12 097 423．01元，而对间接费、税金、利润等均未予以支持不当。检察机关关于本案应当保护环盾公司整体工程造价(包括直接费、间接费、利润及税金)的抗诉意见成立，予以支持。原一、二审判决适用法律不当，应予纠正。经山东省高级人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，第一百八十六条第一款之规定，判决：一、撤销山东省济南市中级人民法院 (2008)济民五终字第44号民事判决与山东省济南市历城区人民法院(2006)历城民商初字第825号民事判决；二、永君公司于本判决生效10日内偿付给环盾公司工程款3 819 368．49元(鉴定的工程造价 15 772 204．01元-已支付的11 952 835．52元)。一审案件受理费32 770元，由环盾公司负担16 385元，永君公司负担16 385元；财产保全费23 520元，由环盾公司负担；鉴定费13万元，由环盾公司负担9万元，永君公司负担4万元。二审案件受理费 32 770元，由环盾公司负担16 385元，永君公司负担16 385元。

    永君公司不服该判决，向本院申请再审称，一、环盾公司并非是施工人，从涉案项目的投标到合同的签订、履行，始终都是石忠义、刘文栋冒用“中国第九冶金建筑公司第五分公司”资质，使用虚假公章，属于严重欺诈行为，这是造成工程施工合同无效的根本原因。在山东省高级人民法院再审期间，永君公司曾申请对三份合同是否是同一天签订申请鉴定，但山东省高级人民法院未予采纳，属于程序不当。二、988万元是涉案工程的真实价款，应参照该 988万元的施工合同进行工程结算。山东省高级人民法院采纳定额价结算方式的鉴定报告，存在误算、多算的问题，对工程造价类别划分界定错误，将二类工程按照一类工程计取费率。即使本案采用司法审价也只能采用市场价结算方式的鉴定结论。三、涉案工程并没有经过竣工验收，山东省高级人民法院依据被申请人伪造的证据认定涉案工程经验收工程质量合格，显然属于事实认定错误。四、退一步讲，本案即使采用定额结算方式的鉴定结论，应仅支持直接费，而对于间接费、利润和税金则不应支持。五、原一、二审和原再审法院采纳的定额价鉴定报告本身就存在严重的硬伤。综上，请求撤销山东省高级人民法院 (2008)鲁民提字第304号民事判决，驳回环盾公司的诉讼请求。

　　环盾公司辩称，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

    本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1．环盾公司是否是涉案工程的实际施工人；2．涉案工程施工合同的效力认定；3．涉案工程价款的确定依据。

　　一、关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题。

　　本院认为，首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系，从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容，但是，环盾公司提供了中国网通齐河分公司书证，证明上述施工合同乙方(承包方)一栏记载的电话0534-5676388、0534-5676999均是环盾公司办公电话。其次，环盾公司提供的提货单证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司；环盾公司的财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司法定代表人刘文栋还以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人山东英格利实业有限公司签订的用于“济南永君钢铁公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。再次，环盾公司法定代表人刘文栋与永君公司工作人员刘泽洪签订的一份证明，证明称永君公司发包给“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30万吨棒线材轧钢厂、加热炉厂房及翼缘板轧钢工程的施工地点已由济南市工业北路68号改为董家镇机场路谢家屯村西。最后，环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款。因此，原一、二审和认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出的主张环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，本院不予支持。

　　二、关于涉案工程施工合同的效力问题。

　　本院认为，根据原一、二审查明的事实和证据，能够证明承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第 (五)项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。永君公司提出的建设工程施工合同无效的主张正确，本院予以支持。

　　三、关于涉案工程价款的确定依据的问题。

    本院认为，第一，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。

　　第二，本案不应以定额价作为工程价款结算依据。一审法院委托实信造价公司进行鉴定时，先后要求实信造价公司通过定额价和市场价两种方式鉴定。2007年1月19日，实信造价公司出具的鲁实信基鉴字[2006]第006号鉴定报告载明，采用定额价结算方式认定无异议部分工程造价为 15 772 204．01元，其中直接工程费和措施费合计12 097 423．01元，有异议部分工程造价为39 922．82元。一、二审判决以直接工程费和措施费合计12 097 423．01元作为确定工程造价的依据；山东省高级法院再审判决则以无异议部分15 772 204．01元作为工程造价。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

　　第三，以市场价进行鉴定的结论应当作为定案依据。实信造价公司根据一审法院的委托又以市场价进行了鉴定，并于 2007年9月26日出具的造价鉴定补充说明(二)指出，涉案工程综合单价每平方米 388．35元，工程总造价11 355 354元。一审法院认为，实信造价公司按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字(2004)第 0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据，而该报告委托主体不是合同双方当事人，该报告所涉452万元的施工合同是无效合同，且该鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。但是，实信造价公司于2007年8月10日出具的补充说明(一)已经明确载明，鲁正基审字 (2004)第0180号造价咨询报告中的综合单价388．35元，比较符合当时的市场情况。对于这一鉴定结论，双方当事人均未提供充分证据予以反驳。《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》委托主体是否为本案合同双方当事人，以及该报告所涉452万元施工合同是否有效，均不影响对综合单价每平方米388．35元的认定。一、二审和原再审判决对以市场价出具的鉴定结论不予采信的做法不当，应予纠正。本案所涉工程总面积为29 240平方米，故工程总造价按市场价应为 11 355 354元。鉴于永君公司已经支付工程款11 952 835．52元，永君公司在一审判决后没有上诉；二审维持一审判决后，永君公司亦没有提出申请再审，因此，本案工程总造价可按一审确定的12 097 423．01元，作为永君公司应当支付的工程款项。

    综上所述，永君公司申请再审的理由成立，原再审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项，第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

　　一、撤销山东省高级人民法院(2008)鲁民提字第304号民事判决；

　　二、维持济南市中级人民法院(2008)济民五终字第44号民事判决和济南市历城区人民法院(2006)历城民商初字第825号民事判决。

　　一审案件受理费32 770元，由齐河环盾钢结构有限公司负担28 370元，济南永君物资有限责任公司负担4400元；财产保全费23 520元，由齐河环盾钢结构有限公司负担；鉴定费13万元，由齐河环盾钢结构有限公司负担9万元，济南永君物资有限责任公司负担4万元。二审案件受理费 32 770元，由齐河环盾钢结构有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

    审　判　长　韩延斌

    代理审判员　王林清

    代理审判员　李　琪

    二?一一年十一月十七日

    书　记　员　唐　倩

    审判长简介

    韩延斌高级法官：1966年出生，法学博士。2006年起任最高人民法院审判员。